Decreto Semplificazione e Codice dei contratti: tutte le modifiche dalla A alla Z

In riferimento al Codice dei contratti, la scelta è stata quella di apportare delle modifiche a tempo (fino al 31 luglio 2021). Le difficoltà dovute a punti di vista diametralmente opposti su molti dei contenuti del D.Lgs. n. 50/2016 e sulle loro possibili modifiche, hanno trovato un punto di incontro su un periodo transitorio in cui si proverà ad accelerare le procedure senza dimenticare le regole di trasparenza.

Di seguito un approfondimento di tutte le modifiche dalla A alla Z apportate al Codice dei contratti.

Antimafia, verifiche e protocolli di legalità (art. 3, co. 2 e 5))

Fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della BDNA ed alle risultanze delle banche dati anche quando l'accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro trenta giorni. Così come disposto, poi,  al comma 5, con decreto del Ministro dell’interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, possono essere individuate ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia ed ai connessi adempimenti.

Appalti anticrisi in deroga (art. 2, co. 4)

Per quanto non espressamente disciplinato dall’articolo 2 del decreto-legge “Semplificazioni, le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, regolate dal comma 3, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea e dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Appalto integrato (art. 8, co. 7)

Con la sospensione sino al 31 dicembre 2021 dell’articolo 59, comma 1 del Codice dei contratti, confermata sino al 31 dicembre 2021 la possibilità di ricorrere all’appalto integrato in deroga.

Cause di esclusione dalle gare (art. 8, co. 5)

Con la modifica introdotta all’articolo 80 del Codice dei contratti è prevista la facoltà della stazione appaltante di poter escludere un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto qualora la medesima stazione appaltante sia a conoscenza e possa adeguatamente dimostrare che lo stesso non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo.

Centrali di committenza - sospensione (art. 8, co. 7)

Con il comma 7, è prorogata sino al 31 dicembre 2021 la sospensione dell’articolo 37, comma 4 del Codice dei contratti con il risultato della sospensione dell'obbligo di servirsi di centrali di committenza.

Collegio consultivo tecnico (art. 6)

Fino al 31 luglio 2021 per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell'avvio dell'esecuzione, o comunque non oltre 10 giorni da tale data, con i compiti previsti all’articolo 5 e con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso. Per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore del decreto “semplificazioni”, il collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di 30 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto “Semplificazioni”.

Commissari straordinari (art. 9)

Vengono aggiornate le norme sulla nomina ed i poteri dei commissari straordinari previste dal Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. Sblocca Cantieri), con, tra l’altro:

• la possibilità del Presidente del Consiglio dei Ministri di individuare con proprio decreto gli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico - amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio - economico a livello nazionale, regionale o locale, per la cui realizzazione o completamento si rende necessario la nomina di uno o più Commissari straordinari;
• la possibilità per i Commissari straordinari di essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante operando in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Commissione giudicatrice (art. 8, comma 7)

La sospensione dell’articolo 77, comma 3 è prorogata al 31 dicembre 2021 con il risultato che sino a tale data è rinviata l'entrata in vigore dell'albo dei commissari di gara gestito dall'Anac e, conseguentemente, slitta al 30 novembre 2021, la relazione sugli effetti della sospensione per gli anni 2019  e  2020 (e, presumibilmente anche 2021), che il Governo deve presentare  alle  Camere, al fine di consentire al Parlamento di  valutare  l'opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa.

Concessioni (art, 8, co. 5)

Eliminato, definitivamente, l'obbligo di nominare una terna di subappaltatori nell'esecuzione delle concessioni. La misura era stata sospesa fino a fine anno dal Dl Sblocca Cantieri.

Crisi di impresa (art. 5, co. 4)

Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, non possa proseguire con il soggetto designato, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico dichiara senza indugio  la risoluzione del contratto e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità:

• procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche;
• interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori;
• indìce una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera;
• propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.

Durc (art. 8, co. 10)

Per la selezione del contraente o per la stipulazione del contratto relativamente a lavori, servizi o forniture è richiesto di produrre documenti unici di regolarità contributiva ovvero indicare, dichiarare o autocertificare la regolarità contributiva ovvero il possesso dei predetti documenti unici senza nessuna proroga di validità dei Documenti di regolarità contributiva in scadenza tra gennaio e 31 luglio 2020 per effetto delle norme anti-Covid di cui all’articolo 103, comma 2, del decreto-legge, n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27.

Gare in corso (art. 8, co. 1)

Con il comma i argomento sono previste alcune semplificazioni anche per le procedure pendenti disciplinate dal Codice dei contratti. Segnaliamo:

• la consegna di lavori in via d'urgenza;
• la riduzione dei termini delle procedure ordinarie;
• l’obbligo di sopralluogo;
• l’assegnazione di contratti non previsti negli strumenti di programmazione;
• l’assegnazione in house delle concessioni autostradali.

Esame offerte prima dei requisiti (art. 8, co. 7)

Prorogata al 31 dicembre 2021 anche nei settori ordinari, quanto stabilito all’articolo 133, comma 8 del Codice dei contratti relativamente ai settori speciali e, quindi, gli enti aggiudicatori potranno decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà potrà essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara.

Fondo per la prosecuzione delle opere (art. 7)

Con l’articolo 7, comma 1 del decreto-legge semplificazioni, nel caso in cui, per le opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nonché per le opere di cui all’articolo 2, comma 3, del decreto emplificazioni, vengano provvisoriamente o definitivamente, in qualsiasi momento della esecuzione, a mancare le risorse finanziarie pubbliche necessarie per la regolare e tempestiva prosecuzione dei lavori diretti alla realizzazione dell’opera pubblica, è istituito nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti un fondo denominato Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche.

Garanzia provvisoria (art. 1, co. 4)

Cancellato l'obbligo della garanzia provvioria del 2% per gli appalti sottosoglia. Salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che giustifichino tale richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato.

Lavori in corso (art. 8, co. 4)

Con il comma 4 dell’articolo 8 sono dettate alcune indicazioni relative ai lavori in corso di esecuzione ed, in particolare:

• l’obbligo per il direttore dei lavori di adottare, in relazione alle lavorazioni effettuate alla medesima data e anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, lo stato di avanzamento dei lavori entro 15 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto-legge “semplificazioni”;
• l’obbligo dell’emissione del certificato di pagamento contestualmente e comunque entro 5 giorni dall’adozione dello stato di avanzamento;
• l’obbligo di effettuare il pagamento del certificato entro 15 giorni dall’emissione del certificato stesso;
• l’obbligo di riconoscere all’appaltatore i maggiori costi derivanti dall’adeguamento e dall’integrazione, da parte del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, del piano di sicurezza e coordinamento, in attuazione delle misure anti-Covid con la precisazione che il rimborso di detti oneri deve avvenire in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi.

Parere Consiglio superiore lavori pubblici (art. 8, co. 7)

Con la modifica all’articolo 1, comma 7 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 convertito alla legge 14 giugno 2019, n. 55:

• per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro si prescinde dall’acquisizione del parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici;
• per le opere di importo superiore a 50 milioni di euro e fino a 100 milioni di euro, le competenze del Consiglio superiore sono esercitate dai comitati tecnici amministrativi presso i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche;
• il parere del consiglio superiore dei lavori pubblici diventa obbligatorio per le opere di importo superiore a 100 milioni di euro.

Polizze assicurative (art. 8, co. 5)

Con le modifica introdotta all’articolo 83 del Codice dei contratti e con l’inserimento, quindi del comma 5-bis, in relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell’appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l’offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno da parte dell’impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell’appalto, in caso di aggiudicazione.

Procedura negoziata per gli appalti anti-crisi soprasoglia (art. 2, co. 3)

Gli appalti legati al superamento dell'emergenza Covid (tra cui scuole, università, carceri, trasporti, strade, ferrovie, infrastrutture idriche) possono essere affidati con procedura negoziata anche soprasoglia.

Procedure semplificate e massimo ribasso sottosoglia (art. 1, co. 2 e 3)

Fino al 31 luglio 2021 la soglia per gli affidamenti diretti sale a 150 mila euro. Per importi superiori e sino alla soglia comunitaria devono essere attivate le procedure negoziate con 5 inviti per importi fino a 350mila euro, 10 inviti per importi da 350mila a un milione di euro e 15 inviti per importi tra 1 milione e 5,35 milioni di euro. Soglia per il massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale a 5,35 milioni.

Processo amministrativo (art. 4, co. 4)

Sono apportate alcune modifiche alla disciplina processuale del c.d. rito appalti di cui agli articoli 120 e seguenti del codice del processo amministrativo, prevedendo che, in sede di pronuncia cautelare, debba tenersi conto del preminente interesse alla sollecita realizzazione dell’opera e dell’interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle opere. In termini processuali si prevede ancora che: se ne ricorrono i presupposti, le cause rientranti nel c.d. rito appalti sono di regola definite con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare e che deve essere pubblicato il dispositivo in tempi brevi.

Project financing (art. 8, co. 5)

Viene dato il via libera alle proposte di imprese anche su progetti già presenti negli strumenti di programmazione delle Pubbliche amministrazioni.

Ricorsi (art. 4, co. 2 e 3)

Ai commi 2 e 3 del decreto-legge "Semplificazioni" sono apportate alcune modifiche alla disciplina processuale del c.d. rito appalti di cui agli articoli 120 e seguenti del codice del processo amministrativo, prevedendosi che in sede di pronuncia cautelare, debba tenersi conto del preminente interesse alla sollecita realizzazione dell’opera e dell’interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle opere. Si prevede l’applicabilità dell’art. 125 c.p.a. (con conversione della tutela reale in tutela obbligatoria, salve violazioni particolarmente gravi) alle opere di cui all’articolo 2, comma 3. In termini processuali si prevede ancora che: se ne ricorrono i presupposti (rispetto dei termini a difesa, mancanza di esigenze istruttorie e mancata dichiarazione in ordine alla proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale o altro), le cause rientranti nel c.d. rito appalti sono di regola definite con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare; debba essere pubblicato il dispositivo in tempi brevi. Nel caso in cui vengono impugnati appalti sottosoglia (art. 1 decreto-legge “semplificazioni”) o appalti anti-crisi anche sopra soglia (art. 2, comma 1 decreto-legge “semplificazioni”), la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente (art. 125, comma 3 c.p.a.).

Sospensione dei lavori (art. 5, co. 1-3)

Fino al 31 luglio 2021, in deroga all’articolo 107 del Codice dei contratti, la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:

• cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159/2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea;
• gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19;
• gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;
• gravi ragioni di pubblico interesse.

Stipula del contratto (art. 4, co. 1)

L’articolo 4 del decreto-legge “Semplificazioni” prevede al comma 1 che la stazione appaltante debba concludere il contratto nei termini previsti dalla legge o dalla lex specialis e, quindi, entro 60 giorni dall’aggiudicazione. Si tratta di una norma diretta ad evitare che, anche in accordo con l’aggiudicatario, venga ritardata o rinviata la stipulazione del contratto per pendenza di ricorsi giurisdizionali o per altri motivi. Si precisa, infatti, che la mancata stipulazione del contratto nel termine debba essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera e sia valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. La pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto. In ogni caso, l'espresso richiamo ai commi 9 e 11 dell'articolo 32 consente di ritenere adeguatamente salvaguardati lo stand still sostanziale analogamente a quello processuale, con la conseguenza che se la mera pendenza del ricorso giurisdizionale non costituisce un fatto idoneo a giustificare la sospensione della procedura di appalto o la mancata stipulazione del contratto.

Subappalto (art. 8, co. 5 e 7)

Mentre nello schema di decreto-legge in atto disponibile non è stato ancora definita una definitiva modifica dell’articolo 105 (relativo al Subappalto) del Codice dei contratti per adeguarlo alle norme europee resta per l'affidatario, con la modifica introdotta dall’articolo 8, comma 5, lettera d) del provvedimento, l’obbligo di provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80. Cancellata, poi, con l’abrogazione dell’articolo 1, comma 18 del decreto-legge n. 32/2019 (cosiddetto “sblocaccantieri”), la deroga che consentiva alle stazioni appaltanti di indicare nel bando di gara un importo limite subappaltabile pari al 40% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Resterebbe, quindi, il limite del 30% indicato nell’articolo 105, comma 5 del Codice dei contratti che, a nostro avviso, può non essere applicato, comunque, dalla sentenza della Corte di Giustizia della U.E., quinta sezione, 26 settembre 2019, causa C-63/18 (leggi articolo).

Tempi affidamento soprasoglia (art. 2, co. 1)

Fino al 31 luglio 2021, salvo sospensioni dovute ai ricorsi, le stazioni appaltanti devono assegnare gli affidamenti soprasoglia Ue entro sei mesi dalla data di avvio del procedimento. Gli sforamenti possono portare al danno erariale per il Rup  o all'esclusione dell'impresa in base all'imputazione delle cause del ritardo.

Tempi affidamento sottosoglia (art. 1, co. 1)

Fino al 31 luglio 2021 le stazioni appaltanti devono assegnare gli affidamenti diretti entro due mesi e le procedure negoziate in quattro mesi. Gli sforamenti possono portare al danno erariale per il Rup o all'esclusione dell'impresa in base all'imputazione delle cause del ritardo.

Tempi ridotti soprasoglia (art. 2, co. 2)

Fino al 31 luglio 2021 l'assegnazione degli appalti (lavori, servizi e forniture) incluse le progettazioni sono assegnate con i tempi ridotti previsti dalle procedure di urgenza.

Verifiche antimafia (art. 3)

Come previsto all’articolo 3 del decreto-legge “Semplificazioni”, fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della BDNA ed alle risultanze della banche dati di cui al comma 3 del decreto-legge "Semplificazioni".  La informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro trenta giorni.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it